Enerji Hukuku: Elektrik Dağıtımında Ayrıştırma, Bölünme ve Regülasyon
- 21 Şub
- 9 dakikada okunur
1. Ayrıştırma Nedir?
Enerji hukuku kapsamında, ayrıştırma, entegre yapıların çözülmesi anlamına gelir. Bu, elektrik piyasasında üretimden perakende satışa kadar olan sürecin tek bir firma tarafından yürütülmesi yerine, farklı tüzel kişilikler aracılığıyla ayrı ayrı yürütülmesini sağlar. Ayrıştırmanın ana amacı, doğal tekel niteliğindeki elektrik dağıtım faaliyetlerinin rekabeti engellemeden, piyasa oyuncularına adil erişim sunmasıdır.
Entegre yapı (dikey bütünleşik) , bir faaliyet alanında üretimden perakende satışa kadar olan sürecin tek firma tarafından yapılması durumunu ifade etme için kullanılmaktadır. Türkiye elektrik piyasasında yaşanan serbestleşme ile geçmişte kamunun mülkiyetinde bulunan dikey bütünleşik yapı, özel sektörün de rol aldığı rekabetçi bir piyasa yapısına dönüştürülmeye çalışılmıştır. Bu nedenle elektrik piyasası faaliyetlerinden üretim, tedarik ve dağıtım faaliyetlerinde özel sektörün rol alması istenmiştir. Burada amaç elektrik enerjisinin yeterli, kaliteli, düşük maliyet ile tüketicilere sunulması ve mali açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir piyasanın oluşturulmasının sağlanmasıdır.
Türkiye Elektrik Kurumu (TEK), ülkemizde elektrik piyasasındaki bu entegre yapıyı temsil etmekteydi. Keza bu kurumun 1993 yılında TEAŞ ve TEDAŞ ünvanlı iki ayrı İktisadi Devlet Teşekkülüne bölünmesi de yine ülkemizdeki ilk ayrıştırma pratiklerine örnek oluşturmaktadır.
Dağıtım faaliyeti ile iştigal eden TEDAŞ, bu faaliyetinin özel sektör tarafından yerine getirilmesi amacıyla, öncelikle payların tamamı kendisine ait olmak üzere yirmi bir dağıtım şirketi kurmuştur. Akabinde dağıtım sistem ve varlıklarının mülkiyeti kendisine, bu sistemlerin işletme hakkı dağıtım şirketlerine ait olacak şekilde her bir dağıtım şirketi ile İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi akdetmiştir. Dağıtım şirketlerinin paylarının devri için yapılan özelleştirme ihaleleri sonucunda Özelleştirme İdaresi Başkanlığı ile özel sektör şirketleri arasında Hisse Devir Sözleşmesi akdedilmiş ve özelleştirmeler tamamlanmıştır.
Elektrik enerjisinin taşınmasında başkaca bir yolun bulunmaması ve mevcut şebekenin yanında yeni bir şebekenin inşasının iktisadi açıdan rasyonel olmaması nedeniyle dağıtım faaliyeti doğal tekel özelliğine sahip olup, dağıtım faaliyetindeki bu özellik şebekeye bağlı diğer sektörlere göre daha güçlüdür. EPDK’dan alınan lisans kapsamında lisansa derç edilen bölgede doğal tekel konumunda olan dağıtım şirketinin dağıtım faaliyeti rekabete kapalı bir piyasa faaliyeti iken, elektrik enerjisinin veya kapasitesinin satışı rekabete tamamen açık bir faaliyettir. Bu kapsamda öncelikle dağıtım şirketinin, ayrı hesap tutma ve çapraz sübvansiyon1 yasağı yükümlülüğü altında ifa ettiği dağıtım ve perakende satış faaliyetlerinin ayrı tüzel kişilikler altında yürütülmesi zorunluluğu getirilmiştir. Dağıtım ve perakende satış faaliyetleri arasındaki bu hukuki ayrıştırma hakkında esaslı düzenleme ise EPDK’nın 12.09.2012 tarih ve 4019 sayılı Kurul Kararı ile yapılmıştır.
4019 sayılı Kurul Kararı ile dağıtım ve perakende satış faaliyetlerinin 01.01.2013 tarihi itibariyle farklı tüzel kişilikler tarafından yerine getirilmesi; perakende satış faaliyeti ile iştigal edecek olan görevli tedarik şirketinin, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK) ve ilgili mevzuatta belirtilen usul ve esaslar dahilinde kısmi bölünme yöntemi ile kurulması öngörülmüştür. Ayrıca, görevli tedarik şirketinin paylarının, dağıtım şirketi paysahipleri tarafından iktisap edileceği, her iki şirket arasındaki hukuki ayrıştırma tamamlanıncaya kadar şirkette kontrol değişikliğine neden olacak nitelikte pay devri yasaklanmıştır. Bununla birlikte, 4019 sayılı Kurul Kararı’nın 6.3 maddesi ile de; dikey bütünleşik yapıdaki dağıtım şirketinin, üretim ve görevli tedarik şirketinden 01.01.2013 tarihine kadar yönetim olarak da ayrıştırılması zorunlu kılınmıştır.
6446 sayılı Kanun’da sadece muhasebe ayrıştırmasına ve yönetim ayrıştırmasına yer verilmiş iken, hukuki ayrıştırmaya yer verilmemesinin sebebi, 6446 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarih itibariyle, görevli tedarik şirketi ile dağıtım şirketi arasındaki hukuki ayrıştırmanın tamamlanmış olma zorunluluğunun getirilmiş olmasıdır. Bu nedenle, yapılan ikincil mevzuat düzenlemeleri ile hukuki ayrıştırmayı desteklemeye yönelik yönetim ayrıştırması, fiziki ayrıştırma, marka ayrıştırması ve hizmet alımları konusunda düzenlemeler yapılmıştır. Lisans Yönetmeliği m.33.5 hükmü uyarınca, dikey bütünleşik yapı içerisindeki dağıtım şirketinin, aynı yapı içerisinde bulunan üretim, görevli tedarik şirketi yöneticilerinin farklı kişilerden oluşması zorunlu kılınmıştır. Bununla birlikte dağıtım şirketinin yöneticilerinin ana şirketin, dağıtım ile perakende satış ve/veya üretim faaliyetlerini birlikte izlemek, koordine etmek, yönetmek, denetlemek gibi amaçlarla veya bu etkileri doğurabilecek şekilde, ilgili ana şirket bünyesinde veya kontrolünde olan şirketlerde oluşturulan; kurul, yönetim kurulu ve benzeri yapılanmalarda görev alması yasaklanmıştır. Söz konusu yasak sadece dağıtım şirketleri bakımından getirilmiştir.
2008 yılında 4628 sayılı Kanun’da yapılan değişiklikle hukuki ayrıştırma yasal bir koşul haline getirildiğinden, hukuki ayrıştırmanın, dolayısıyla yönetim ayrıştırmasının uygun bir şekilde yapılıp yapılmadığı konusu, öncelikli olarak Rekabet Kurumunun değil, EPDK’nın görev ve sorumluluk alanındadır. Ayrıyeten ayrıştırma kavramına ve önemine değinmekte fayda olacağı kanaatindeyim. Buna göre Elektrik piyasası bakımından ayrıştırma; bir teşebbüs veya şirket grubundaki üretim, iletim, dağıtım ve perakende satış faaliyetlerinin birbirinden ayrılması anlamına gelmektedir. Ayrıştırma ile şirket yapısı içinde tekel niteliğinde olan ve olmayan faaliyet alanları arasındaki menfaat uyuşmasının ve bunun sonucunda oluşacak rekabete aykırı durumun sınırlandırılması amaçlanmaktır.
Ayrıştırma ile beklenen fayda; fiyat dışı ayrımcı uygulamalar ile ortaya çıkabilecek, piyasa girişinde ayrımcılığın engellenmesinin, piyasa kapama riskinin ortadan kaldırılmasının yanı sıra, şeffaflığın artırılması, teşebbüslerin gerçek ve doğru bilgiye ulaşmasının kolaylaşması ve çapraz sübvansiyonun önlenmesidir. Dolayısıyla, dağıtım şirketinin diğer piyasa faaliyetlerinde bulunan dikey bütünleşik yapıdaki şirketlerden ayrıştırılması sonucunda doğal tekel niteliğindeki dağıtım şebekesine tüm piyasa oyuncularının ayrımcı olmayan, adil bir şekilde ve makul fiyatlarla erişiminin sağlanmaya çalışıldığını söylemek mümkündür. Ancak dağıtım şirketinin yöneticilerinin, mülkiyetten doğan hak nedeniyle ana şirket tarafından atandığı da göz ardı edilmemelidir. Bu nedenle, dağıtım şirketi yöneticilerinin, ana şirket veya onun kontrolünde olan şirketlerin çıkarlarına yarayacak, bu sebeple de ana şirketten gelen ve piyasada istenilen etkin rekabet seviyesine sekte vurabilecek nitelikteki talimatlar doğrultusunda karar alabilmeleri muhtemeldir. Zira, bağlı şirketlerin birbirlerinden rekabete duyarlı bilgi edinme istekleri, birbirlerinin işleyişine, ana şirket veya kontrolünde olan diğer piyasa faaliyetleri ile ilgilenen şirketlerin çıkarları doğrultusunda müdahale etmeleri benimsenen mevcut ayrıştırma ile tam olarak ortadan kaldırılamamaktadır. Bu nedenle, ana şirketin mülkiyetten doğan dağıtım şirketi üzerindeki hukuki haklarının ve buna bağlı olarak sisteme yönelik kararları etkileme gücünün hukuki ayrıştırma şartlarını bozacak şekilde kısıtlanması ancak, mülkiyet ayrıştırması ile mümkün olabilecektir.
Sonuç olarak dağıtım şirketinin yöneticilerinin de ana şirket tarafından atanması karşısında, Lisans Yönetmeliği m. 33.5 ile yasaklanan ve istenilmeyen sonucun yine de ortaya çıkma ihtimali vardır. Zira, dağıtım şirketi yöneticilerinin, ana şirket veya onun kontrolünde olan şirketlerin çıkarlarına yarayacak, bu sebeple de piyasada istenilen etkin rekabet seviyesine ulaşılmasını engelleyecek nitelikteki ana şirketten gelen talimatlar doğrultusunda karar alabilmesi olağandır.
2. Elektrik Dağıtımında Bölünme
Elektrik piyasasında bölünme, özelleştirilen dağıtım şirketlerinin, perakende satış ve dağıtım faaliyetlerini ayırmasına olanak tanır. Enerji hukuku çerçevesinde, bu bölünme süreci, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'na uygun olarak, kısmi bölünme yoluyla gerçekleştirilir. Bu yöntem, hem hukuki hem de yönetsel ayrıştırmaları destekler ve piyasada etkin rekabeti artırmayı amaçlar. Bölünme ihtiyacı, dağıtım hizmetlerinden perakende faaliyetlerinin ayrıştırılması zorunluluğu nedeniyle doğmuştur. Dağıtım şirketlerinin özelleştirilmesi sonrasında, elektrik dağıtımı ile elektriğin satışının birbirinden ayrılması gerekliliği ortaya çıkmıştır. Oysa daha öncesinde perakende satış da yine dağıtım şirketlerince yürütülen bir piyasa faaliyetiydi. Bu amaçla, serbest olmayan tüketicilerle dağıtım şirketleri arasındaki sözleşme ilişkilerini devralacak ana görevli yeni perakende şirketlerinin kurulması konusunda, mevcut dağıtım şirketlerinin bölünmesi yöntemi benimsenmiştir.
12.09.2012 tarihinde EPDK tarafından alınan 4019 Sayılı Kurul Kararı ile dağıtım şirketlerinin bölünmesine dair usul ve esaslar getirilmiştir. Bu karar, dağıtım ve perakende faaliyetlerinin ayrıştırılmasına hizmet etmektedir. Kararda ayrıştırma türü olarak hukuki ayrıştırma benimsenmiştir. Hukuki ayrıştırma ise “faaliyetlerin ayrı tüzel kişilikler altında yürütülmesi” anlamını taşımaktadır. 04.08.2022 tarihli 24836 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren mülga EPLY’nin geçici madde 44 “27/09/2012 tarihli ve 28424 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, Dağıtım ve Perakende Satış Faaliyetlerinin Hukuki Ayrıştırılmasına İlişkin Usul ve Esaslar kapsamında verilecek olan perakende satış lisansı için ilana çıkılmaz.” hükmü ile dağıtım şirketinden ayrı yeni bir şirket kurulmasının önüne geçilerek yerine, dağıtım şirketinin kısmen bölünerek, bu şirket içerisinden yeni bir perakende satış şirketinin oluşturulması tercih edilmiştir. Bununla birlikte, Perakende Satış Sözleşmelerinden ve nihai tüketim amaçlı İkili Anlaşmalardan doğan hak ve yükümlülükler ile perakende faaliyetleri için gerekli tüm malvarlığının da yeni doğan bu şirkete devri yöntemi benimsenmiştir. Buna ilişkin 4019 Sayılı Kurul Kararı’nın “Hukuki Ayrıştırma Yöntemi” başlıklı 5. Maddesinde “(1) Hukuki ayrıştırmada, kısmi bölünme yöntemi uygulanır. (2) kısmi bölünme, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ve ilgili mevzuatında belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde gerçekleştirilir.” hükmü düzenlenmiş ve dağıtım şirketinin kısmi bölünmesi yöntemi benimsenmiştir.
Kısmi bölünme kavramını anlayabilmek için TTK madde 159’a bakmakta fayda vardır. Buna göre; TTK m.159 – (1) Bir şirket tam veya kısmi bölünebilir. b) Kısmi bölünmede, bir şirketin malvarlığının bir veya birden fazla bölümü diğer şirketlere devrolunur. Bölünen şirketin ortakları, devralan şirketlerin paylarını ve haklarını iktisap ederler veya bölünen şirket, devredilen malvarlığı bölümlerinin karşılığında devralan şirketlerdeki payları ve hakları elde ederek yavru şirketini oluşturur.
Yukarıda değinildiği üzere kurul kararı ile kısmi bölünme işlemlerinin, 6102 Sayılı Kanun hükümlerine uygun olarak yapılacağı düzenlenmiştir. Ancak kurul kararının kanundan ayrıldığı noktalar da olmuştur. Kurul kararı TTK’na ilişkin düzenlemelerden farklı olarak ‘bölünme sözleşmesinin bir örneğinin EPDK’na sunulması zorunluluğu’nu da getirmiştir. Ayrıca TTK m.165/f.1 hükmüne göre “Bilanço günüyle, bölünme sözleşmesinin imzası veya bölünme planının düzenlenmesi tarihi arasında, altı aydan fazla bir zaman bulunduğu veya son bilançonun çıkarılmasından itibaren, bölünmeye katılan şirketlerin malvarlıklarında önemli değişiklikler meydana gelmiş olduğu takdirde“ ara bilanço hazırlanması düzenlenmiş iken, dağıtım şirketlerinin kısmi bölünmesi sürecinde ise, kararın 8. maddesinin 1. fıkrası uyarınca “her halükarda ara bilanço hazırlanması zorunluluğu” getirilmiştir.
Hukuki yarıştırmanın yanı sıra haksız rekabetin engellenmesi amacıyla yönetsel ayrıştırma da zorunlu tutulduğundan bu amaçla TTK’ndan farklı olarak ilgili kurul kararında m.6/f.3 düzenlemesi getirilmiştir. Buna göre; “ Dağıtım şirketi ile dağıtım şirketiyle aynı kontrol ilişkisine sahip üretim ve perakende satış şirketlerinin yönetim kurulu üyesi, genel müdür ve genel müdür yardımcısı unvanları ile başka unvanlarla istihdam edilseler dahi yetki ve görevleri itibarıyla genel müdür yardımcısına denk veya daha üst makamlarda imza yetkisini haiz diğer yöneticiler ve denetçilerin 01/01/2013 tarihinden itibaren farklı kişilerden oluşturulması zorunludur.”
İlgili maddede de belirtildiği gibi 01.01.2013 faaliyetlerin ayrıştırılmasına hizmet edecek bölünme sürecinin tamamlanması gereken tarihtir. Günümüzde ise bölünme sürecini bitirmemiş dağıtım şirketi kalmamıştır. Bölünme ile alacak hakkına bağlı bütün bu hakların da el değiştirmesi gündeme gelmektedir. TTK’nun 159. Maddesinin gerekçesinde “hem tam hem kısmi bölünmede devredilen malvarlığı bölünme sonucunda kısmi külli halefiyet yoluyla devralan şirkete geçer; ayni sermaye konulması söz konusu değildir.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır. Halefiyet ile alacaklar geçtiğinden dolayı alacağa bağlı fer’i haklar ile alacaklının şahsına ait olanlar dışında rüçhan hakları da halefe geçmektedir.
Detaylı bir anlatımla, dağıtım şirketine ait olan asıl alacak ile birlikte, icra yoluyla takip yetkisi, teminat isteme hakkı, fesih ve takas gibi yenilik doğuran haklar, def’i hakları, tasarruf yetkisi ve faiz, kefalet, rehin, cezai şart, enerji kesme yetkisi gibi diğer fer’i haklar da bölünme ve halefiyet sebebiyle görevli tedarikçi olan ve bölünme sonucunda ortaya çıkan perakende elektrik satış şirketine geçmiş olacaktır. Görevli tedarikçiler dağıtım şirketine ait olan hakkı kanundan dolayı olduğu gibi devralmaktadır. Bu nedenle alacak, alacak hakkına işlemeye başlayan zamanaşımı ile birlikte tedarikçiye geçmektedir. Nitekim Yargıtay’ın kararları da bölünen kurumun aktif ve pasiflerinin devri sonrasındaki hukuki durumun, halefiyet dağıtım şirketleri, normal elektrik tüketim alacaklarının yanı sıra kaçak tüketimine ilişkin alacaklarını da yeni kurulan tedarik şirketlerine devredebilecektir. Bu durumda devredilen alacaklar yönünden kanuni temlik söz konusu olmaktadır. Bu sebeple uygulamada ayrışma ve bölünme öncesi tahakkuk etmiş bir kısım kaçak tüketim alacaklarının görevli tedarik şirketleri tarafından talep edildiği görülmektedir.
Değinilmesi önem arz eden diğer bir husus ise hukuki niteliği ne olursa olsun devralınan alacaklara, perakende satış sözleşmelerine veya ikili anlaşmalara külli halef olan görevli tedarik şirketlerinin, bölünme ile elektrik kesintisine ilişkin hak ve yetkileri de temlik almış olmasıdır. Elbette ki elektrik kesme iş ve işlemleri dağıtım şirketlerinin faaliyet alanındadır. Temlik konusu ise elektrik kesme işlemi değil, elektrik kesme işleminin dağıtım şirketinden talebi hakkıdır. Külli halefiyete konu alacaklar ile beraber, bu alacakların tahsilinin talebine ilişkin uyuşmazlıklar ve karşılıksız yararlanmaya dair soruşturma ve kovuşturmalar bakımından taraf sıfatını da devralmış olurlar.
3. Regülasyonun Rolü ve Önemi
Enerji piyasasında regülasyon, devletin piyasa kurallarını belirleyerek bu kurallara uyulup uyulmadığını denetlemesi anlamına gelir. Elektrik piyasasında regülasyonun başlıca amacı:
· Doğal tekel durumunda rekabeti sağlamak,
· Tüketici haklarını korumak,
· Fiyat kontrolü yaparak piyasa dengesini gözetmektir.
Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK), bu regülasyon sürecinden sorumludur ve bağımsız bir idari otorite olarak faaliyet gösterir.
Elektrik piyasasındaki regülasyonun amacı; eşitler arasındaki ve diğer piyasa aktörleri ile doğal tekeller arasındaki rekabetin sağlanması ve korunması, tüketiciler ile çevrenin korunmasının sağlanması ve fiyat kontrolünün yapılması olarak sayılabilir. Teknik Regülasyon ise; faaliyetler arasındaki uyumun sağlanması, arz güvenliğinin temin edilmesi, güç dengelerinin kurulması amaçlarına yönelik standartların belirlenmesi ile aynı zamanda çevrenin korunması yönündeki regülasyon faaliyetleridir. Bununla birlikte ulaşılabilirlik ilkesine hizmet edecek ve tüketicilerin korunmasına yarayacak başta fiyat kontrolü olmak üzere yapılacak organizasyonlarla uygulanacak yaptırımlar ve lisansların verilmesi ise Ekonomik Regülasyonu ifade etmektedir.
Sağlıklı rekabetin verimliliğe pozitif katkı sağlayacağı düşünüldüğünde, özellikle eşit bir rekabetin söz konusu olamadığı doğal tekel niteliğindeki şebeke hizmetlerinin regüle edilmesi, gereklilik arz etmektedir. Çünkü doğal tekel olarak kabul edilen ve hukuki olarak da tekel hakkı tanınarak regülasyona tabi tutulan alanlar esas itibariyle rekabete açılan diğer alanlardaki faaliyetlerin özel hukuk kuralları çerçevesinde serbest rekabet içerisinde işlemesi amacına hizmet etmektedir . Ancak bunun için Regülasyon faaliyetinin bağımsız ve tarafsız bir kurum tarafından yerine getirilmesi gerekmektedir. Bu noktada ise Bağımsız İdari Otoriteler, diğer bir deyişle Düzenleyici Kurullar karşımıza çıkmaktadır. Ülkemizde enerji piyasasını regüle eden Bağımsız İdari Otorite 5018 Sayılı Kanun’a ekli III sayılı cetvelde sayıldığı üzere Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK)’dur.
4. Sonuç
Elektrik piyasasında uygulanan ayrıştırma ve bölünme politikaları, piyasa şeffaflığını artırarak rekabeti teşvik eder. Bu süreçlerin enerji hukuku çerçevesinde uygulanması, piyasa oyuncularının ayrımcı olmayan bir şekilde doğal tekel durumundaki altyapılara erişimini kolaylaştırır.
Enerji hukuku kapsamında ayrıştırma ve bölünme uygulamaları, piyasanın etkinliğini artırmak ve rekabeti desteklemek için hayati öneme sahiptir. EPDK'nın regülasyon mekanizmalarıyla desteklenen bu yapı, hem tüketici haklarını korur hem de enerji piyasasında adil rekabeti teşvik eder.
Av. Gülce ÇAĞDAŞ
KAYNAKÇA
1. AKIN,E. (2019) Kaçak Elektrik Hukuki ve Cezai Sorumluluk, Ankara, SEÇKİN Yayınevi.
2. ÜSTÜNDAĞ, B. (2021) Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi, Elektrik Dağıtım Faaliyeti ile Diğer Elektrik Piyasası Faaliyetleri Arasında Yönetim Ayrıştırmasının Uygulanabilirliği, Yıl 6, Sayı 2021/2, s. 611-646.
3. YAVUZ, MUSTAFA (2004) “Elektrik Piyasasında Piyasa Faaliyetleri, Ayrıştırma ve Çapraz Sübvansiyon Yasağı”, Ankara Barosu FMR Dergisi, C. 8, S: 4, s.54,55.
4. EPDK 4019 Sayılı Kurul Kararı RG., T. 27.09.2012, S. 28424. 5. Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği, RG., T. 02.10.2013, S. 28809. 6. 4628 Sayılı Eski Elektrik Piyasası Kanunu . 7. 6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanunu.